Антимонопольная служба посчитала, что размещенная на фасаде здания, где расположен бар, информация является рекламой алкогольной продукции, при размещении которой был нарушен Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Согласились ли судьи с таким выводом?
А.Г. Снегирев,
эксперт журнала "Предприятия общественного питания:
бухгалтерский учет и налогообложение"
Журнал "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2017 г., с. 34-38.
Антимонопольная служба посчитала, что размещенная на фасаде здания, где расположен бар, информация является рекламой алкогольной продукции, при размещении которой был нарушен Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Согласились ли судьи с таким выводом?
Спорная информация
В первую очередь выясним, какую именно информацию общество разместило на фасаде здания.
| Место размещения информации | Текст информации |
| Слева от центрального входа | Бар "Пивная", ВС - ЧТ 16:00 - 04:00, ПТ - СБ 16:00 - 06:00 |
| У центрального входа в помещение | Бар "Пивная", ВС - ЧТ 16:00 - 04:00, ПТ - СБ 16:00 - 06:00 <...> |
| Справа от входа | Пивная, 24 мая работаем с 10 утра! Можно купить пиво |
| На боковом фасаде (справа от входа) | Пивная. Новый сезон в баре. Самое свежее разливное в городе, из дубовых бочек (OAK Brewing). Авторские коктейли от профессиональных барменов. Танцы на самой длинной барной стойке в городе. Безопасные кальяны на фруктах. Кухня открыта до утра. Pivnayabar. ВС - ЧТ 16:00 - 04:00, ПТ - СБ 16:00 - 06:00. Бар "Пивная" <...> |
Спор возник в отношении информации, размещенной на боковом фасаде здания (справа от входа).
Почему текст на боковом фасаде здания - реклама?
К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ, применяется Федеральный закон N 38-ФЗ. Обратим внимание на некоторые основные понятия, используемые в этом законе.
| Термин | Определение |
| Реклама | Информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке |
| Объект рекламирования | Товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама |
| Товар | Продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот |
| Ненадлежащая реклама | Реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ |
На основании ч. 2 ст. 2 Федерального закона N 38-ФЗ этот документ не распространяется:
на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (п. 2);
на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (п. 5).
Поэтому, как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 1 Постановлении от 08.10.2012 N 58, в качестве рекламы не может быть квалифицирована информация, которая хотя и отвечает критериям признания ее рекламой, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 9 "Информация об изготовителе (исполнителе, продавце)" и 10"Информация о товарах (работах, услугах)" Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".
Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Напомним, согласно п. 11 Правил оказания услуг общественного питания*(1)исполнитель обязан довести до сведения потребителей фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес), тип, класс и режим работы, размещая названную информацию на вывеске.
В рассматриваемой ситуации, по мнению судей, целью размещения конструкции было не информирование потребителей о фирменном наименовании организации, времени работы и виде осуществляемой деятельности, а привлечение внимания к объекту рекламирования - реализуемом в баре "Пивная" пива. Информация содержит положительную оценку потребительских свойств и качеств реализуемого обществом товара ("Самое свежее разливное в городе"), формируя и поддерживая потребительский интерес ("Новый сезон в баре"), способствующий продвижению как самого продавца, так и реализуемого в баре пива ("из дубовых бочек (ОАК Brewing)". Такая информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к выбору соответствующего товара именно в указанном месте.
Таким образом, общество размещало информацию рекламного характера, поэтому обязано соблюдать положения Федерального закона N 38-ФЗ.
О требованиях к рекламе
Пиво, а также напитки, изготавливаемые на основе пива, относятся к алкогольной продукции*(2). А в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Определяющим признаком для отнесения той или иной конструкции-рекламоносителя к числу технических средств стабильного территориального размещения (а это могут быть щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты), по смыслу ч. 1 ст. 19Федерального закона N 38-ФЗ, является невозможность перемещения и изменения положения в пространстве присоединенной к конструкции рекламы. Это разъяснения ФАС, представленные в Письме от 28.04.2011 N АК/16266.
Следовательно, общество в нарушение п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона N 38-ФЗ разместило рекламу алкогольной продукции с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламной конструкции) на внешней стороне здания.
Почему не важно, что в тексте нет слова "пиво"?
Общество, пытаясь отстоять свою позицию, возразило: спорная информация не является рекламой алкогольной продукции, поскольку в ней отсутствует реклама конкретного товара (более того, слово "пиво" вообще не содержится), который можно выделить внутри группы однородных товаров и привлечь к нему внимание. Этот довод судьи отклонили, руководствуясь следующими разъяснениями высшего арбитра.
| Разъяснения высшего арбитра | Комментарий судей | |
| Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 (п. 2) | Размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) | То обстоятельство, что в тексте отсутствует слово "пиво", не противоречит выводу о размещении рекламы алкогольной продукции, так как остальная информация явно ассоциируется у потребителя именно с пивом |
| Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 (п. 16) | Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара | Распространяемая реклама привлекает внимание потребителей именно к алкогольной продукции, реализуемой в баре "Пивная", поскольку текстовое содержание спорной рекламы формирует у конечного потребителя ассоциацию с предметом деятельности продавца - торговлей алкогольной продукцией и ассоциируется с алкоголем |
Кроме того, в ст. 21 Федерального закона N 38-ФЗ, устанавливающей специальные требования и ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, содержится собирательное понятие "алкогольная продукция" без указания на необходимость индивидуализации и конкретизации объекта рекламирования. В связи с тем, что законодательство о рекламе устанавливает определенные ограничения в отношении рекламы алкогольной продукции, для признания рекламы ненадлежащей достаточно привлечения внимания к товару - алкогольной продукции, что и установлено в рассматриваемом случае.
* * *
В анализируемой ситуации целью размещения конструкции на фасаде здания, где расположен бар, было не информирование потребителей о фирменном наименовании организации, времени работы и виде осуществляемой деятельности, а привлечение внимания к объекту рекламирования - реализуемом в баре "Пивная" пива. Таким образом, имела место реклама алкогольной продукции - пива, причем ненадлежащая (Постановление АС ВВО от 21.06.2017 N Ф01-2255/2017 по делу N А28-12028/2016, в передаче которого в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано Определением ВС РФ от 09.10.2017 N 301-КГ17-14606).
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036.
*(2) См. п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".