Перейти к содержимому

Главное в статье

Выемку признают незаконной, если инспекторы нарушат требования НК

Контролеры могут изъять документы контрагента проверяемой компании

Провал в НК позволил инспекторам проводить выемку при камералках

Иван Иванцов    налоговый консультант

Выемка документов — мероприятие, в отношении которого законодательство предусматривает строгие ограничения. Если налоговики правила нарушат, их действия могут признать незаконными. Однако недавно ФНС «расширила полномочия» проверяющих. Признала допустимой выемку документов одной фирмы на территории другой (письмо от 17.09.2021 № СД-4-2/13234@). Причем суды могут согласиться с таким подходом. Это не единственный скользкий момент. Расскажем обо всем по порядку.

Когда и как проводят выемку: требования НК

Выемку документов и предметов инспекторы вправе провести в ходе выездной налоговой проверки (ст. 94п. 14 ст. 89 НК). У налогоплательщика могут изъять любые документы и предметы, имеющие отношение к этой проверке (п. 5 ст. 94 НК). Есть определенные правила, которые инспекторы обязаны соблюдать.

Правило № 1. Выемка должна быть мотивирована.  Провести выемку инспекция может только при наличии мотива, обоснования (п. 1 ст. 94 НК). Выемка будет считаться мотивированной, если, например:

  • компания не представит в срок копии документов по требованию (п. 4 ст. 93 НК);
  • полученных ранее копий документов недостаточно, нужны оригиналы (п. 8 ст. 94 НК);
  • у контролеров есть достаточные основания полагать, что подлинники могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены (п. 8 ст. 94 НК).

Мотивированное постановление о выемке налоговики должны оформить письменно. Постановление подписывает руководитель инспекции (п. 1 ст. 94 НК). Форма документа утверждена приказом ФНС от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@.

Правило № 2. Выемка проводится при свидетелях. Инспекция проводит выемку предметов и документов в присутствии:

  • понятых;
  • представителей организации, в которой проводится выемка;
  • специалистов (при необходимости).

Такие требования установлены пунктом 3 статьи 94 НК.

Присутствие понятых при выемке обязательно для подтверждения ее содержания и результатов. Понятыми могут быть любые незаинтересованные лица. То есть привлекать сотрудников инспекции в качестве понятых проверяющие не вправе. Понятых не может быть менее двух. Такие правила предусмотрены статьей 98 НК.

Если у компании есть подозрения, что проверяющие пришли со «своими» понятыми, она вправе настаивать на их замене. Для этого в инспекцию подают соответствующее ходатайство.

Правило № 3. Время выемки ограниченно. Контролеры не вправе проводить выемку ночью (п. 2 ст. 94 НК). При этом ночным считается время с 22 часов вечера до 6 часов утра (ст. 96 ТК).

Однако запрет на ночное время касается только непосредственных действий по выемке у проверяемой организации. Оформлять результаты (составлять и подписывать протокол) можно и после 22.00 (письмо Минфина от 05.10.2017 № 03-02-08/64830).

Правило № 4. Строгий порядок изъятия документов. Если инспекторы изымают подлинники документов, они должны снять с них копии. Сотрудник инспекции заверяет копии и передает представителю организации (п. 8 ст. 94 НК).

Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью компании либо подписью ее представителя (п. 9 ст. 94 НК). Документы, не имеющие отношения к предмету проверки, изъятию не подлежат (п. 5 ст. 94 НК).

Правило № 5. Протокол выемки обязателен. По результатам выемки в обязательном порядке составляют протокол (п. 6 ст. 94 НК). Где подробно перечисляют и описывают изымаемые документы и предметы.

Протокол подписывают все, кто участвовал в мероприятии. Включая представителей проверяемой компании.

Выемка с нарушениями незаконна

Если инспекция не соблюдает правила НК, то выемка считается незаконной. Арбитражная практика подтверждает правомерность этого вывода. Суды признают выемку незаконной в следующих случаях.

  1. В постановлении о выемке не указан мотив. Нарушено требование пункта 1статьи 94 НК (определения ВАС от 09.06.2008 № 7483/08от 06.03.2008 № 2652/08постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 № А70-8990/2008, от 14.09.2009 № Ф04-5552/2009(19563-А27-49), от 19.01.2009 № Ф04-8162/2008(18805-А03-15), Московского округа от 29.08.2008 № КА-А41/7870–08).
  2. Выемка проведена без участия представителя компании. Нарушен пункт 3статьи 94 НК (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2004 № А10-5073/03-11-Ф02-1259/04-С1).
  3. Выемка документов проведена без их предварительного истребования у организации. Нарушен пункт 4статьи 93 НК (постановлениe Арбитражного суда Центрального округа от 12.02.2019 № А54-2414/2018).
  4. Изъятые документы не относятся к предмету проверки. Нарушен пункт 5статьи 94 НК (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 № А70-8990/2008).
  5. Выемка проведена за рамками выездной проверки. Решение о ней в отношении данной компании не принималось. Постановление о выемке не выносилось. Нарушены пункты 1и 5 статьи 94 НК. При этом предположение инспекторов о взаимозависимости компании и проверяемых организаций само по себе не является основанием для выемки (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.09.2021 № А06-14570/2019 — подробнее об этом деле читайте на стр. 85).

Признание выемки незаконной дает организации право требовать от инспекции возврата изъятых документов и предметов.

Подозрение в схеме расширит полномочия инспекторов

Контролеры имеют право изъять документы, если заподозрят, что они могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены. При этом у них должны быть «достаточные основания» так полагать. Это прописано в пункте 14 статьи 89 и подпункте 3 пункта 1 статьи 31 НК.

Налоговики считают, что эти нормы позволяют им забрать даже те документы, которые не принадлежат организации. То есть документы контрагента.

Логика здесь такая. По общим правилам нельзя изымать документы, которые не относятся к предмету налоговой проверки (п. 5 ст. 94 НК). Выемка проводится на территории проверяемой организации (п. 3 ст. 94 НК). Из этого следует, что изъять можно только те документы и вещи, которые относятся к деятельности проверяемой компании и находятся на ее территории. Поэтому документы контрагентов при выемке обычно не забирают. Если организация получит такое требование, его можно оспорить (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 № А70-8990/2008).

Другое дело, если компанию и партнеров подозревают в создании схемы для получения необоснованной налоговой выгоды. Тут уже инспекторы вправе изъять документы даже у самих контрагентов. Так считает ФНС (письмо от 17.09.2021 № СД-4-2/13234@).

На схему могут указывать совпадение адресов, данных по сотрудникам, в том числе по руководящим, сведения о получении доходов, противоречивые и неточные показания свидетелей. Переписка сотрудников может доказывать, что разными организациями руководят из единого центра. Одна компания управляет денежными потоками другой и отвечает за бухгалтерский и налоговый учет. То есть, если ИФНС выявит взаимозависимость, документы контрагента помогут установить, какой на самом деле была финансово-хозяйственная деятельность организации.

Суд поддержит налоговиков, если придет к выводу, что проверяемая компания и ее контрагент действительно являются взаимозависимыми. И, обжалуя выемку, организация хочет защитить подконтрольное юрлицо, а не вернуть необходимые для работы документы (определениe Верховного суда от 13.06.2019 № 305-ЭС19-7994).

Подозрение в схеме даст инспекторам повод не только изъять документы контрагента, но и выйти за рамки других правил. К примеру — забрать больше документов, чем указано в постановлении о выемке. Судьи считают такие действия законными, если была угроза уничтожения, замены или сокрытия подлинников (определение Верховного суда от 08.10.2019 № 309-ЭС19-16872).

Проблема заключается в том, что действующее законодательство четко не определяет критерии:

  • «достаточности оснований полагать», что документы могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены;
  • фиктивности финансово-хозяйственных отношений между проверяемой компанией и контрагентом.

Эти понятия носят оценочный характер. Определяются инспекторами и судами в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств.

Законна ли выемка при камеральной проверке?

Еще один спорный вопрос — правомерность выемки при камеральных проверках.

Из подпункта 3 пункта 1 статьи 31 НК следует, что инспекция может провести выемку в ходе любой налоговой проверки: как выездной, так и камеральной. Некоторые суды разделяют такой подход (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2008 № А69-1860/08-8-Ф02-6399/08).

+

Однако камералка проводится на территории инспекции и не предполагает присутствия проверяющих в помещениях и на территории организации (ст. 88 НК). Выемка документов и предметов, наоборот, проводится на территории проверяемой компании (п. 3 ст. 94 НК). Кроме того, в пункте 1 статьи 94 НК сказано, что выемка проводится на основе мотивированного постановления должностного лица, которое проводит выездную налоговую проверку.

Из этих норм следует, что проводить выемку в ходе камеральной проверки инспекция не вправе. К аналогичному заключению приходят и суды (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2009 № Ф04-3822/2009(9598-А70-41)).

В такой ситуации компания должна самостоятельно принять решение, стоит ли обжаловать действия инспекции.

 

Роспотребнадзор опубликовал проект перечня оснований для назначения внеплановой проверки в отношении бизнеса. В нем предлагается закрепить следующие обстоятельства:

  • три и более претензии потребителя остались без ответа предприятия;
  • превышение допустимого количества предостережений от службы. В зависимости от размеров предприятия предельным будет считаться от 1 до 5 в месяц;
  • обращения от заинтересованных лиц при наличии предостережений или отказе от профилактического визита;
  • хотя бы одна жалоба союза потребителей на отказ от обязательств по договору или три –от потребителей;
  • жалоба на предприятие, которое при этом не представило пояснений по запросу;
  • нарушения, зафиксированные системой мониторинга маркированных товаров.

 

Закон от 02.07.2021 № 305-ФЗ со следующего года освободил от НДС услуги общепита, предоставляемые компаниями и ИП в помещениях кафе, ресторанов, баров и других аналогичных заведениях, а также оказываемые в рамках выездного обслуживания.

Льгота действует, если в предшествующем году выполнен ряд условий:

— выручка не более 2 млрд рублей;
— доходы от услуг общепита в общем объеме выручки составляют не меньше 70 процентов;
— средняя за месяц зарплата, начисляемая персоналу, не ниже среднемесячных выплат в регионе по виду деятельности — класс 56.

В отношении отмены налога на продажу в общепите покупных товаров, в том числе через вендинг, следует учитывать расшифровку терминов «услуга общепита» и «вендинговый автомат», приведенную в п. 41 ГОСТ 31985-2013 и п. 60 и 88 ГОСТ Р 51303-2013.

Так, услуга общепита – это результат деятельности предприятия общепита, а вендинг – это нестационарный торговый объект.

Соответственно, отмена НДС не действует в отношении покупной продукции, реализуемой через вендинг на предприятии общепита.

Разъяснения дали представители Минфина РФ в письме от 08.10.2021 № 03-07-07/81801.